INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA N. 66

O Documento de Formalização da Demanda e o Estudo Técnico Preliminar constituem instrumentos essenciais do planejamento da contratação pública, devendo evidenciar o problema a ser resolvido, demonstrar a escolha da solução mediante análise comparativa de alternativas disponíveis no mercado e justificativa técnica e econômica do binômio custo-benefício, nos termos do art. 6º, inciso XX, e art. 18, parágrafo 1º, incisos I e V, da Lei n. 14.133/2021. A mera descrição genérica de supostas vantagens da solução adotada, desacompanhada de estudos de engenharia, ensaios comparativos, orçamentos detalhados ou avaliação de desempenho em confronto com outras alternativas técnicas e econômicas, configura inversão da lógica do planejamento e viola o dever de motivação qualificada do ato administrativo. As estimativas de quantidades para a contratação devem ser acompanhadas de memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, conforme dispõe o art. 18, parágrafo 1º, inciso IV, da Lei n. 14.133/2021, não se admitindo a fixação de quantitativos com base exclusivamente em narrativas genéricas ou em consumo histórico desprovido de lastro documental verificável. A inclusão de especificações técnicas no objeto licitado, tais como exigências de parede dupla ou peso mínimo, sem demonstração de necessidade, adequação ou proporcionalidade mediante justificativa técnica idônea, configura restrição indevida à competitividade, em violação aos princípios da isonomia e da ampla competitividade previstos no art. 5º, caput, e art. 9º, inciso I, alíneas “a” e “c”, da Lei n. 14.133/2021. A ocorrência de vícios materiais insanáveis na fase de planejamento, notadamente a deficiência do Estudo Técnico Preliminar, a ausência de memória de cálculo dos quantitativos e a inserção de especificações restritivas sem fundamentação, impede a continuidade do procedimento licitatório e impõe a pronúncia de nulidade do certame, por comprometimento da transparência, da motivação, da competitividade e da seleção da proposta mais vantajosa.

Irregularidades ocorridas antes da entrada em vigor da Lei Estadual n. 5.488/2020 seguem o Decreto Federal n. 20.910/1932. Esse decreto estabelece prazo de cinco anos, contado da data do ato irregular. O prazo pode ser interrompido uma única vez. “A ausência de citação válida impede a interrupção do prazo prescricional, resultando na prescrição das pretensões punitiva e ressarcitória.” Quando os pagamentos são mensais, a prescrição incide separadamente sobre cada parcela, a partir da data de seu vencimento. Parcelas vencidas há mais de cinco anos estão prescritas, mesmo que as mais recentes ainda não estejam. A administração perde o direito de agir quando deixa o prazo transcorrer sem tomar as providências necessárias. O gestor que contribui para essa inércia pode responder solidariamente pelo prejuízo causado. Se o valor ainda não prescrito for inferior ao limite fixado pela Instrução Normativa n. 68/2019, o processo não prossegue, porque, nesses casos, “não ensejam continuidade da persecução processual, por ausência de interesse de agir.” Falhas na descrição dos fatos, na identificação dos responsáveis ou na produção de provas não anulam automaticamente a tomada de contas. Elas justificam, porém, recomendações para melhorar os procedimentos internos e capacitar as equipes envolvidas.

A prática reiterada e injustificada de descumprimento de determinações do Tribunal de Contas, apesar das notificações regulares e oportunidades de saneamento ao longo de múltiplos exercícios, caracteriza erro grosseiro e conduta omissiva funcional qualificada pela culpa grave, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e do art. 12 do Decreto Federal n. 9.830/2019. Conforme estabelece o art. 55, incisos IV e VII, da Lei Complementar Estadual n. 154/1996, “o Tribunal poderá aplicar multa aos responsáveis por não atendimento, no prazo fixado, sem causa justificada, à decisão do Tribunal” e por “reincidência no descumprimento de determinação do Tribunal”. A persistência da inércia ao longo dos anos evidencia padrão de conduta incompatível com a diligência exigida dos agentes públicos, configurando fundamento suficiente para responsabilização pessoal e aplicação de sanção pecuniária. Quando a reiteração sucessiva de determinações se mostra inócua e contrária aos princípios da eficiência e economicidade, deve o Tribunal promover a baixa dos comandos descumpridos e adotar medida sancionatória apta a conferir caráter pedagógico e a restabelecer a autoridade normativa de suas decisões.

Quando o Supremo Tribunal Federal determina a suspensão nacional de todos os processos pendentes sobre determinada matéria constitucional submetida à sistemática da repercussão geral, impõe-se o sobrestamento do feito em Tribunal de Contas que verse sobre idêntica questão jurídica, nos termos do artigo 1.035, parágrafo 5º, do Código de Processo Civil. No caso concreto, “impõe-se o sobrestamento do processo à vista da decisão do Supremo Tribunal Federal que determinou a suspensão, em todo o território nacional, de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão de que trata o tema de repercussão geral n. 1.192 (constitucionalidade da lei municipal que preveja revisão geral anual do subsídio dos agentes políticos na mesma legislatura)”. A revogação superveniente da lei questionada, substituída por nova legislação, acarreta a perda de objeto da medida cautelar que havia determinado a suspensão dos pagamentos, sem que isso implique perda de objeto do mérito do processo, mantendo-se o interesse na apuração dos atos praticados enquanto a norma revogada produziu efeitos jurídicos e financeiros.

O Tribunal adota o encaminhamento inicial da apuração às próprias unidades administrativas, nos termos do art. 5º da IN 68/2019, exigindo que os gestores autuem, instruam e concluam procedimentos de medidas antecedentes à tomada de contas especial. Considera-se integralmente cumprida a determinação quando o gestor instaura e conclui procedimentos administrativos sem constatar irregularidades ou dano ao erário, comprovando por meio de documentação integral. Considera-se parcialmente cumprida quando há instauração e instrução, mas não ocorre a expedição do Termo Circunstanciado de Admissibilidade de Tomada de Contas Especial ao controle interno, nos casos em que há indícios de dano não ressarcido. Considera-se descumprida quando não há apresentação de documentação ou conclusão dos procedimentos no prazo legal, sem justificativa. A aplicação de multa administrativa observa critérios de gravidade da infração, diligência do agente, ocorrência de indícios de dano ao erário e antecedentes, nos termos do art. 55, IV, da Lei Complementar 154/1996, com percentuais entre 2% e 4% do valor referencial conforme o grau de cumprimento e as circunstâncias do caso concreto.

O Tribunal de Contas do Estado de Rondônia (TCE-RO) firmou entendimento sobre o prazo para punir e cobrar responsáveis por atos irregulares cometidos antes da vigência da Lei Estadual n. 5.488/2022. Nesses casos, aplica-se o prazo de cinco anos previsto no Decreto Federal n. 20.910/1932. Esse prazo começa a contar na data do ato irregular. Ele termina na data em que o responsável é citado, ou seja, chamado formalmente ao processo. O prazo pode ser interrompido uma única vez. Em regra, a interrupção ocorre pela citação inicial. Se o responsável não for citado dentro de cinco anos, a prescrição se consuma. A prescrição extingue tanto a possibilidade de punir quanto a de cobrar ressarcimento. O Tribunal pode reconhecê-la de ofício, sem que a parte precise pedir, inclusive na fase de julgamento de recursos. Os efeitos da prescrição se estendem a todos os responsáveis envolvidos nos mesmos fatos, ainda que não tenham recorrido. Com o reconhecimento da prescrição, o processo é extinto com julgamento de mérito. O acórdão anterior, que havia rejeitado a prescrição, deve ser reformado integralmente, pois todos os seus capítulos condenatórios partiram de uma premissa incorreta: a de que o Estado ainda poderia agir.

A contratação temporária de servidores configura exceção à regra constitucional do concurso público, devendo observar rigorosamente os requisitos de urgência e temporariedade. Nesse contexto, configura violação aos princípios da legalidade, razoabilidade, moralidade, impessoalidade e eficiência, previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal: (i) a limitação das inscrições exclusivamente à modalidade presencial, em prazo exíguo e em local único, por restringir indevidamente o acesso de candidatos e comprometer a isonomia e a competitividade do certame; e (ii) a fixação de vigência do processo seletivo e dos contratos dele decorrentes em período excessivo — até dois anos —, incompatível com a excepcionalidade que justifica a contratação temporária, caracterizando descompasso com o art. 37, IX, da Constituição Federal e burla à regra imperativa do concurso público. O prazo de validade do certame e dos contratos de trabalho deve ser fixado em intervalo razoável, não superior àquele necessário à realização de concurso público definitivo, tendo em vista que a contratação temporária constitui exceção à regra de ingresso no serviço público mediante aprovação em concurso.

O saneamento tempestivo de irregularidades formais detectadas na análise prévia de edital de concurso público confere legalidade ao procedimento, desde que observados os princípios constitucionais da Administração Pública. O envio intempestivo de edital ao Tribunal de Contas configura infração formal, mas não compromete a lisura do certame quando as demais exigências materiais são atendidas. Conforme estabelecido no acórdão, “irregularidades formais, quando não comprometem a substância do ato e são passíveis de correção, não devem obstar o reconhecimento da legalidade do certame, especialmente quando o jurisdicionado demonstra disposição em sanar as impropriedades apontadas”. As taxas de inscrição em concurso público constituem receita pública e devem ser recolhidas à Conta Única do Tesouro, em observância à Súmula 214 do TCU. A publicação do edital em imprensa oficial constitui requisito essencial de validade do certame, assegurando a ampla divulgação e a observância dos princípios da publicidade e da isonomia.

As exigências de qualificação técnica em procedimentos licitatórios devem guardar proporcionalidade com a complexidade do objeto contratado e com as necessidades concretas da Administração. Quando destinadas à contratação de serviços especializados para Regime Próprio de Previdência Social, “mostram-se proporcionais à complexidade do objeto licitado e ao interesse público” as exigências voltadas à “comprovação de experiência em gestão de RPPS, execução de atividades previdenciárias especializadas e atendimento a determinações desta Corte”, desde que não configurem restrição indevida à competitividade do certame. A legitimidade de tais exigências se reforça quando o ente já enfrenta desafios estruturais documentados e está submetido a determinações do Tribunal de Contas para correção de fragilidades na gestão previdenciária, demandando expertise técnica qualificada. A participação efetiva de múltiplas empresas no certame, com apresentação de propostas competitivas, demonstra a ausência de restrição artificial à disputa e confirma a adequação das condições estabelecidas no edital.

O valor da pensão por morte de servidor público, conforme o artigo 40, parágrafo 7º, da Constituição Federal na redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/2003, deve considerar apenas as parcelas efetivamente recebidas pelo servidor ativo ou aposentado. Devem ser excluídos os valores que ultrapassem o teto ou subteto remuneratórios estabelecidos no artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, uma vez que sobre eles não incidiu contribuição previdenciária. A regra constitucional exige equilíbrio entre o que o servidor contribui e o benefício que seus dependentes receberão. A base de cálculo da contribuição previdenciária não é o valor total nominal da remuneração do servidor público, mas apenas a quantia efetivamente recebida, limitada ao teto remuneratório constitucional. A concessão de pensão por morte calculada com base em parcelas sobre as quais não houve efetiva contribuição comprometeria o equilíbrio atuarial entre custeio e benefício que sustenta o regime previdenciário previsto na Constituição.

A autonomia do Ministério Público não afasta a submissão aos prazos legais. Após as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, o inquérito civil para apuração de ato de improbidade pode ser prorrogado apenas uma única vez por igual período de 365 dias, conforme estabelece o art. 23, § 2º, da Lei 8.429/1992. O prazo possui caráter peremptório, pois inserido no capítulo que trata da prescrição, instituto de natureza peremptória, e a própria norma prevê expressamente a consequência do descumprimento: arquivamento. A prorrogação deve ocorrer antes do término do prazo original e exige motivação específica que demonstre as razões que tornam imprescindível a continuidade das investigações, não bastando mera referência ao vencimento do prazo. A nulidade da prorrogação, contudo, não extingue a pretensão punitiva nem impede o ajuizamento da ação de improbidade com base em elementos reunidos no inquérito civil até a data da prorrogação inválida ou com fundamento em outras fontes probatórias.

A execução de contrato administrativo não pode resultar em proibição de veicular publicidade de serviços que utilizam novas tecnologias quando não há verdadeira concorrência com o serviço público contratado. No caso do transporte urbano, o serviço público coletivo e o transporte individual privado por aplicativo não concorrem entre si, mas mantêm relação de complementaridade, com diferenças evidentes quanto a preços, rotas fixas, horários predefinidos e forma de prestação. Nos termos do art. 4º da Lei n. 13.874/2019, constitui dever da administração pública evitar o abuso do poder regulatório de modo a impedir ou retardar a inovação e a adoção de novas tecnologias, processos ou modelos de negócios. A cláusula contratual que proíbe publicidade de serviços concorrentes não é ilegal em si, mas sua interpretação e execução devem observar a legislação que protege a inovação, não podendo servir para bloquear a divulgação de aplicativos e outros serviços de mobilidade urbana que representam novas tecnologias e modelos de negócio.

A contratação de serviços continuados de engenharia e arquitetura mediante dedicação exclusiva de mão de obra, em que os terceirizados desempenham funções que se superpõem às atribuições de servidores ou empregados de carreira da entidade contratante, caracteriza infringência à regra do concurso público prevista no art. 37, inciso II, da Constituição Federal. Conforme o acórdão, “a existência de superposição de funções entre os terceirizados da empresa contratada em regime de dedicação exclusiva de mão de obra e os servidores ou empregados de carreira da entidade promotora do certame […] caracteriza infringência à regra do concurso público”. É admissível a contratação de serviços de engenharia consultiva por meio de ajustes sem dedicação exclusiva de mão de obra, em que os serviços prestados sejam pagos por demanda ou produtos entregues, e não por postos de trabalho. Adicionalmente, a vedação absoluta à participação de empresas em consórcio, sem justificativa técnica prévia e formal que demonstre a incompatibilidade com as características do objeto, contraria o art. 15 da Lei 14.133/2021.

Na adoção dos critérios de julgamento melhor técnica ou técnica e preço, não é irregular a atribuição de critérios de pontuação técnica sem contemplar todos os quesitos qualitativos previstos no art. 37, inciso II, da Lei 14.133/2021, quais sejam: demonstração de conhecimento do objeto, metodologia e programa de trabalho, qualificação das equipes técnicas e relação dos produtos a serem entregues. A mesma lógica se aplica à não cumulatividade dos incisos I, II e III do próprio art. 37, pois é possível que o gestor, ao verificar as peculiaridades da contratação, compreenda pela pertinência da aplicação de apenas um ou mais quesitos, justificando tecnicamente essa opção na fase de planejamento. A definição de quais quesitos de técnica serão aferidos depende de avaliação pelo gestor, caso a caso, conforme as particularidades do objeto a ser licitado, de maneira a evitar que critérios desnecessários e dispendiosos acabem por comprometer a seleção da proposta mais vantajosa.

O Tribunal fixou que é possível julgar regulares com ressalva as contas de gestor público quando, mesmo diante de falhas na prestação de contas original, documentos apresentados posteriormente em recurso demonstrem, com razoável segurança, a regular aplicação dos recursos públicos. A comprovação do nexo causal entre os recursos recebidos e as despesas realizadas pode ser feita por meio de conjunto probatório que inclua extratos bancários da conta específica, folhas de pagamento identificando contas correntes dos beneficiários, notas fiscais e notas de empenho, ainda que não apresente todos os recibos assinados ou cheques nominais. Conforme entendimento consolidado do Tribunal, “é cabível o julgamento das contas do gestor pela regularidade com ressalvas, dando-lhe quitação, quando o débito remanescente é insignificante frente aos valores por ele geridos e não há indícios de locupletamento, considerando os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da racionalização administrativa e da economia processual”. A aplicação do princípio do formalismo moderado e da verdade material permite reconhecer a regularidade da gestão quando o conjunto de provas, mesmo com imperfeições formais, revela que os recursos foram efetivamente empregados na finalidade prevista, especialmente em municípios de pequeno porte com estrutura administrativa limitada.